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竞业禁止协议之下企业商业秘密的保护

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公司最大的敌人不是竞争者而是公司内部的职员,因为从竞争者那里失去的只是利润,而从不忠的雇员那里你失去的将是真正的财富。
———西方商界格言
 
商业秘密作为企业的无形资产,关乎企业在市场竞争中的生存和发展。企业员工是接触商业秘密最多的主体,离职员工用掌握的商业秘密开展同类业务或者到同业竞争者处任职的现象时有发生,这会严重影响公司的竞争力,从而损害公司利益。有鉴于此,企业可以通过以下两种手段对其商业秘密进行保护:
 
1、把商业秘密当作无形财产加以保护,那么一旦商业秘密受到侵犯,企业依据《反不正当竞争法》对离职雇员提起侵权之诉。
 
2、与劳动者签订保密协议、竞业禁止协议,一旦离职雇员有侵害商业秘密之嫌( 从事竞业) ,即依据《劳动合同法》提起违约之诉。
 
本文针对离职员工侵害商业秘密这一现象,通过对比这两种保护手段的区别,为企业保护商业秘密提供参考:
 
1、适用的前提条件不同
 
要提起侵权之诉,必须符合侵犯商业秘密的构成要件,即企业主张保护的信息构成商业秘密;行为人故意实施了侵权行为;并且因此给企业造成了损害。但如果以员工违反竞业禁止义务为由起诉,不一定要求员工已经侵犯了企业商业秘密,只要其违反了竞业禁止协议约定义务,企业都可以提起违约之诉,因此竞业禁止协议属于对企业秘密保护的事前措施之一。
 
2、法律程序不同 
 
如果构成对企业商业秘密的侵犯,企业可以以侵犯商业秘密为案由,直接向法院起诉。但如果依《劳动合同法》提起违约之诉,依照法律规定应当先进行劳动仲裁作为诉讼前置程序。(参见《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条、《劳动和社会保障部办公厅关于劳动争议案中涉及商业秘密侵权问题的函》)。
 
3、责任主体不同
 
竞业禁止义务属于企业和员工之间的约定,依据合同相对性,企业只能向该员工主张权利。但如果提起侵犯商业秘密的侵权之诉,员工新任职的企业也可能构成侵权,企业从而可以追究员工和其新任职企业承担连带责任。
 
4、举证责任不同
 
对于权利人而言,侵权之诉的举证责任重于违约之诉。尤其是针对侵犯商业秘密,信息是否构成商业秘密、侵权行为和企业的损失都较难举证。而如果提起违约之诉,只要证明员工违反了竞业限制义务,即使不存在损失也可以进行诉讼。
 
5、被告承担责任的方式不同
 
如果构成了对企业商业秘密的侵犯,被告应该承担的是侵权责任,即停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失等,其中损失赔偿遵循填平原则,即损失多少,赔偿多少。在原告不能对其损失充分举证时,由法院进行自由裁量。对于违反竞业禁止协议,被告则依据合同约定,承担继续履行、赔偿损害、支付违约金等义务。违约金的多少由双方约定,但不可过高,法院会对比损失和企业给付的补偿金进行认定。
 
可见,以上两种维权方式各有利弊。在离职员工既违反竞业禁止义务又侵犯企业商业秘密时,企业可以择一进行主张:如果企业有商业秘密被侵犯的基本证据,则可以提起侵权之诉,这样可以不经过劳动仲裁以避免诉讼拖延,还可以将竞争公司列为共同被告。在损失可能进一步扩大时,诉前还可以向法院申请行为保全。但如果企业举证较难,则以员工违反竞业限制义务为由提起违约之诉,能更好的保障自己的权益。
 

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